Regulación del Minsalud es el nuevo foco de ‘batalla judicial’ por el aborto

Desde que la Corte Constitucional dijo en febrero de 2022 que las personas gestantes pueden solicitar la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), sin cometer un delito, hasta la semana 24 de gestación y, luego de ello, en las tres causales que eran legales desde 2006, ese alto tribunal ha emitido dos decisiones de tutela que han precisado los alcances de esa decisión.

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Uno se dictó hace unos días (T-158 de 2023) y generó revuelo al indicar que de esa sentencia no se puede derivar la existencia de un “derecho fundamental al aborto” o que “su práctica constituya una obligación a cargo del sistema de seguridad social en salud”.

El segundo (T-430 de 2022) pasó de ‘agache’ pues es un fallo del 30 de noviembre de 2022 en el que ya se había hecho esa aclaración: “no es posible deducir de la sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental a la IVE, ni su legalización, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla, pero tampoco que se encuentre prohibida ni que, en determinadas circunstancias, no existan razones constitucionales para su práctica”.

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Ambas sentencias son de una Sala de Revisión de tres magistrados y en nada afectan el hecho que abortar hasta la semana 24 de gestación dejó de ser un delito, que fue lo que dijo la Corte en la histórica sentencia del año pasado. De hecho, la Sala Plena ya negó en febrero de este año varios recursos que pedían anular ese fallo, por lo que la despenalización de la práctica sigue en firme.

Ambos fallos, además, tuvieron como ponente al magistrado Antonio José Lizarazo quien también fue el ponente de la sentencia del año pasado. Y en las tres decisiones comentadas, se explicó la existencia de un vacío normativo sobre la IVE que debe resolver el Congreso.

Aunque ambos fallos de tutela versaron sobre mujeres indígenas que pedían abortar y a quienes las autoridades nativas les negaron el servicio, entre la emisión de uno y otro fallo pasó un hecho relevante: el Ministerio de Salud expidió la resolución 051 del 12 de enero de 2023 que adopta una “regulación única para la acción integral en salud frente a la Interrupción Voluntaria del Embarazo”.

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Esa regulación acoge la sentencia que permite el aborto hasta la semana 24 y de manera expresa dice que las EPS y de las IPS en el país “están en la obligación de garantizar el a la IVE” con calidad, realizar todos los trámites istrativos indispensables para su práctica, remitir, en caso de ser necesario, a la persona gestante a una institución que tenga la capacidad de hacerlo, entre otros lineamientos.

La resolución dice que esto será posible, tal y como apunta el fallo, después de la semana 24 cuando esté en riesgo la salud física o mental de la mujer, cuando haya una grave malformación del feto o cuando el embarazo sea resultado de una violación. También indica que se trata de una “atención esencial y de carácter urgente”, por lo que el no se podrá suspender “en ninguna circunstancia” y que toda la atención está exenta de copagos y de cuotas moderadoras.

La reglamentación del Ministerio fue demandada ante el Consejo de Estado que el 31 de enero pasado, negó una medida cautelar de urgencia que pedía suspender la resolución.

El caso está desde entonces en estudio en el despacho del magistrado Oswaldo Giraldo quien ha recibido, según constató EL TIEMPO, decenas de peticiones que apoyan la demanda presentada, en lo que promete convertirse en el nuevo ‘caballito de batalla judicial’ sobre este tema, que divide a los colombianos casi por partes iguales, y que se suma a la discusión que generará en la Corte la petición que ya se hizo de anular los fallos de tutela mencionados.

Juana Acosta y Ana María Idárraga, profesoras de la Universidad de La Sabana, que están en contra de la despenalización del aborto, le dijeron a este diario que, en su criterio, los nuevos fallos de tutela dejarían sin piso la resolución del Minsalud.

“El Gobierno se extralimitó en sus funciones al crear, en una regulación, un derecho fundamental. Esta resolución contraviene la interpretación actualmente realizada por la Corte. Además, esa resolución tenía un vicio de origen: la interpretación equivocada de la sentencia C-055, que no dijo que las entidades de salud estuvieran obligadas a prestar el servicio de aborto con la sola manifestación de la mujer. Con estas decisiones de tutela queda claro que esta obligación no solo no existe, sino que las EPS deben tener en cuenta la protección de la vida de los seres humanos por nacer”.

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Las abogadas aseguraron que la sentencia de 2022 había dejado dudas y que varias organizaciones, IPS y jueces “estaban interpretando que sí existía un libre y gratuito al aborto hasta la semana 24, sin necesidad de acreditar ninguna razón o causal. En ese sentido, con estas sentencias queda claro que esta no es una exigencia que se derive de la sentencia y que es al legislador a quien le corresponde regular el tratamiento que debe darse a esta conducta hasta la semana 24".

Añadieron que, mientras el Congreso regula, "serán las EPS las encargadas de revisar caso a caso y garantizar que haya un adecuado balance entre los derechos de las mujeres y el derecho a la vida de los seres humanos que están por nacer".

Por su parte, Laura Gil, ginecobstetra y cofundadora del Grupo Médico por el Derecho a Decidir, que también hace parte del movimiento Causa Justa que promovió el debate de la despenalización, señaló a EL TIEMPO que la sentencia reconoció que criminalizar el aborto violaba derechos fundamentales de las mujeres, por lo que la posición expresada en la tutela sería contradictoria con lo que dijo la Sala Plena.

“No se puede decir ahora que esa despenalización no significa un derecho porque precisamente llegaron a esa conclusión a través de la necesidad de proteger derechos que no se estaban protegiendo, (al considerar) que criminalizar el aborto no era constitucional porque estaba violando derechos fundamentales. Entonces es un contrasentido decir que no es derecho proteger algo que te va a garantizar uno de tus derechos”, apuntó.

Gil aseguró que “la Corte ha sido muy clara en decir que el aborto es un servicio de salud. Excluirlo resultaría en una inequidad porque excluye a mujeres vulnerables”. Y aseguró que el aborto como servicio de salud no es un invento de las sentencias, sino que es reconocido así por la Organización Mundial de la Salud, el sistema de Naciones Unidas y el Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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En ese sentido, explicó la experta, no es cierto que la IVE no esté en el plan básico de atención en salud e indicó que las IPS no pueden negarse a prestar el servicio: “hay una regulación de este año que establece que el servicio de aborto hace parte de toda una ruta de atención de cuidado materno perinatal que ya existía y que incluyó el aborto hasta la semana 24”.

Gil añadió que el Congreso podría regular y que, si lo hace, no podría echar para atrás o limitar los derechos ya adquiridos y reconocidos por la Corte Constitucional. “El aborto se despenalizó con base en derechos fundamentales y si no se brindan esas garantías, se está regresando en la protección”, expresó.

Además de la petición de nulidad que se elevó en contra del fallo de tutela de estos últimos días, la Sala Plena de la Corte Constitucional aún debe pronunciarse sobre otra demanda que se presentó sobre el aborto en septiembre de 2020 y que se tramitó de manera paralela a la que terminó en la sentencia histórica de 2022.

En ese debate hubo una votación en Sala Plena que quedó empatada y obligó a designar al conjuez Juan Carlos Henao, quien fue luego recusado. Esa recusación fue rechazada el 17 de mayo de 2023 y, a la fecha, el asunto objeto de debate no ha vuelto a pasar por la Sala Plena.

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De otro lado, la Corte desestimó otra demanda que presentó la abogada Natalia Bernal, quien ha buscado volver a criminalizar el aborto en todas las circunstancias, y no itió para estudio otros recursos presentados por ella, quien ha presentado recursos sobre este tema ante la Policía y hasta la Corte Penal Internacional.

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