El debate en la Corte por demanda contra delito que penaliza con hasta 12 años de cárcel la 'cartelización'

En la Corte Constitucional se calienta un debate frente a un delito que castiga con entre seis y 12 años de cárcel los “acuerdos restrictivos de la competencia”, definidos en el artículo 410 A del Código Penal como el hecho de que en una licitación, subasta, selección abreviada o concurso público los participantes se concerten para alterar ilícitamente el procedimiento contractual.

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Este artículo, que también contempla multas de 200 a 1.000 salarios mínimos y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho años, fue demandado por un ciudadano que señala que se vulnera el principio de estricta tipicidad.

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“En últimas, cualquier accionar irreglamentario podría ser constitutivo del tipo penal bajo estudio, independientemente de su naturaleza o gravedad; desde simples errores istrativos hasta conductas fraudulentas intencionadas, a cualquier afectación a la istración pública (título del bien jurídico tutelado), podrían ser agrupadas bajo exactamente la misma categoría penal”, dice la demanda que añade que esto ya se sanciona istrativamente y que en todo caso, el Código Penal ya tenía un catálogo de tipos penales por delitos contra la istración pública.

En el marco de la discusión a la Corte Constitucional han llegado varios escritos de entidades gubernamentales, así como de organizaciones civiles, entre otros, que le piden pronunciarse en uno u otro sentido frente a la exequibilidad de la norma.

Por ejemplo, a la posición del demandante se suma la del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que dice que no se precisa lo que se entiende por “alterar ilícitamente” y añade que se transgrede el principio de la última ratio del derecho penal porque los hechos constitutivos de “acuerdos restrictivos de la competencia” ya son investigados y sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

Para el Instituto también es problemático que este tipo penal se active cuando la SIC compulsa copias a la Fiscalía tras emitir una sanción istrativa, por cuanto, dice, esto vulnera la presunción de inocencia de las personas y su posibilidad de controvertir la evidencia. 

“Las pruebas procedentes de la investigación istrativa son siempre la base y determinan la investigación penal. Esto impide a la defensa entrar a controvertir esas pruebas desde la etapa de indagación”, dice el concepto del instituto, que añade que por lo mismo -que actúe la SIC y luego la Fiscalía- se vulnera el derecho a no ser juzgado dos veces por idénticos hechos.

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También pidió tumbar la norma la Fundación Jurídica Proyecto Inocencia, que dijo que el artículo demandado adolece de los requisitos de claridad, especificidad y precisión y confunde la acción con la consecuencia, “sancionando exclusivamente la finalidad de concertarse sin que la misma tenga específicamente un impacto directo en el objeto real”.

En ese sentido, el escrito de la Fundación dice que la norma está mal redactada porque “ ‘alterar ilícitamente el procedimiento contractual’ no es un fin en sí mismo, sino el medio para conseguir un fin. La institución añade que el concierto con el fin de ‘alterar’, en este caso, viene siendo lo mismo que el concierto para delinquir, que es otro delito.

Por su parte, en favor de mantener el tipo penal está el Ministerio de Justicia, que dijo que el Congreso tiene la potestad de definir qué cosas son delitos y apeló a la jurisprudencia sobre “tipos penales en blanco”, que son aquellos en los que al definir la conducta que se quiere prohibir se hace una remisión a otra norma.

“El legislador no está obligado a identificar con total precisión la disposición a la cual se ha de dirigir, cuando el enunciado del artículo logra cumplir con el lugar de ubicación o direccionamiento normativo, con el fin de llenar el contenido del tipo penal en blanco, tal como ocurre con el delito estudiado, especialmente ante los cambios sociales y tecnológicos, contexto en el que se desarrollan, día a día, nuevas formas de ejecución de conductas punibles, lo que no es ajeno a la contratación pública”, dijo el Ministerio de Justicia.

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Para la cartera, el delito demandado permite identificar que los acuerdos restrictivos a los que se hace referencia son aquellos a los que se refiere el derecho de la competencia.

La SIC dijo que la redacción del artículo es válida porque en el ámbito jurídico nacional e internacional “existen suficientes referencias que permiten precisar el contenido y alcance de esta prohibición”. La Superintendencia también señaló que ante la naturaleza cambiante de los delitos económicos es necesario tener tipos penales más amplios que “permiten sancionar de manera eficaz aquellas conductas que, aunque no estén descritas de forma exhaustiva, responden a las dinámicas cambiantes de los entramados delictivos que manipulan fraudulentamente procesos de selección”.

Y Colombia Compra Eficiente habló de la complementariedad entre el castigo penal y las medidas istrativas que se pueden tomar para sancionar las prácticas colusorias. También sostuvo que la gama de conductas que implican una ‘alteración ilícita’ está delimitada en el marco normativo colombiano y que este es un tipo penal ‘en blanco’ ya que así se “permite que la ley se adapte a las distintas formas de colusión que puedan surgir, al tiempo que garantiza que las prácticas que afectan negativamente la transparencia y la competencia en los procesos de selección sean sancionadas de manera efectiva”.

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En el mismo sentido se pronunció la Asociación Colombiana de Derecho a la Competencia, que dijo que el artículo “es preciso, claro y determinable, toda vez que señala que lo punible bajo el tipo penal es toda concertación o acuerdo que tenga un objetivo o propósito ilícito o ilegal, conducta necesariamente dolosa, en el contexto de un proceso de contratación pública”.

Todas estas consideraciones serán tenidas en cuenta por la magistrada Paola Meneses, ponente de este caso, al momento de analizar los cargos y redactar un proyecto de fallo para que, en Sala Plena, la Corte Constitucional zanje el debate sobre la constitucionalidad del delito que penaliza la colusión en los procesos de contratación pública.