Las críticas de comisión asesora del Gobierno a proyecto de humanización carcelaria

Aún sin arrancar su trámite en el Congreso, el proyecto de ley de humanización carcelaria, con el que el Gobierno busca atender la crítica situación de las cárceles, ya recibió críticas no solo de sectores de la opinión pública sino de la Comisión Asesora de Política Criminal (CAPC), órgano de consulta del Ministerio de Justicia compuesto por 10 académicos expertos en la materia.

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Si bien la Comisión resaltó el espíritu del proyecto y dice que plantea un viraje razonable y necesario en la política criminal para responder a “la doble crisis -de seguridad y carcelaria- que enfrenta Colombia”, en un concepto de 59 páginas, entregado en abril al Ministerio, el organismo plasmó algunas preocupaciones.

El concepto, que en todo caso destaca que el populismo punitivo y la política criminal reactiva que ha imperado en Colombia no han logrado prevenir adecuadamente la criminalidad, recoge comentarios generales frente al proyecto, y luego críticas particulares en temas como la propuesta que se incluyó inicialmente de despenalizar la inasistencia alimentaria y los delitos contra el sentimiento religioso o el incesto, entre otros.

Luego de que el Ministeiro de Justicia recibió este concepto, el 9 de mayo fue radicada en el Congreso la ponencia que recoge varias de las sugerencias que le hizo la CAPC, por ejemplo, la ponencia radicada no incluyó la despenalización de la injuria, la calumnia, la inasistencia alimentaria ni el incesto. También se retiró el parágrafo que excluía la tipificación de los delitos de concierto para delinquir y terrorismo del contexto de la protesta social.

En su concepto, los integrantes de la Comisión Asesora de Política Criminal dijeron que este proyecto no resolverá todo el problema de la crisis de seguridad y carcelaria, para lo que se requieren otras medidas de política social y una política de seguridad que responda de manera adecuada, y con enfoque humano, a las demandas de protección ciudadana frente a la criminalidad; también haría falta fortalecer el servicio de defensoría pública para las personas procesadas y condenadas, y la institucionalidad encargada de implementar las estrategias de resocialización, a la justicia y mecanismos extrapenales de solución de conflictos.

Seguidamente consideran que aunque la iniciativa dice que le apuesta a la justicia restaurativa, realmente “ni el proyecto ni otras medidas del Ministerio avanzan robustamente en esa dirección, con lo cual la propuesta de intentar ese cambio de enfoque es insuficiente. Es necesario entonces que el Ministerio, en asocio con otras entidades como el Consejo Superior de la Judicatura, realmente ponga en marcha una política pública ambiciosa y vigorosa de justicia restaurativa”.

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En tercer lugar, sostienen que si se quiere desarrollar una política criminal fundada en evidencia sólida, es necesario que exista un sistema de recolección de información mucho más sólido y coordinado que el que existe en la actualidad, por lo que sería necesario fortalecer los sistemas de información actuales sobre política criminal.

El cuarto punto que manifestaron es que uno de los problemas más graves del sistema penal en Colombia y en muchos otros países de América Latina es su carácter discriminatorio por raza, etnia, género, clase o condiciones de discapacidad, por lo que sería necesario que la política criminal incorpore enfoques diferenciales, pero consideran que al respecto el proyecto de ley no contempla medidas suficientes.

Por último, la Comisión reconoció que el proyecto de ley es un paso importante hacia la búsqueda de una mejor articulación la política criminal ordinaria y la "política criminal extraordinaria", en la que incluyen la asociada a procesos de paz o a negociaciones; pero sostuvieron que se necesitan pasos más decisivos para reducir la asimetría -en temas de penas, por ejemplo- del enfoque punitivista que ha predominado en la política criminal ordinaria y las lógicas propias de la justicia transicional.

La CAPC apoyó las despenalizaciones propuestas con la i) derogación del art. 103A del , que trata de circunstancias de agravación del homicidio de niños, niñas y adolescentes, y modificación del art. 104 para sistematizar las circunstancias de agravación para el homicidio (arts. 12 y 13 PL); ii) la despenalización del delito de supresión, alteración o suposición del estado civil (art. 19 PL, deroga art. 238 ); iii) la despenalización del fraude mediante cheque (art. 20 PL, deroga art. 248 ): iv) la despenalización del delito de elección ilícita de candidatos (art. 23 PL, deroga art. 389A ); y v) la despenalización de la aceptación indebida de honores (art. 24 PL, deroga art. 462 ).

Sin embargo, hizo fuertes críticas sobre otros delitos que también se propone eliminar como el incesto. Al respecto, el documento señala que la Comisión está de acuerdo con despenalizar el incesto entre adultos porque es un delito que “no encuentra justificación en una sociedad pluralista y respetuosa de la autonomía y libertad de las personas”, pero considera que la propuesta no es prioritaria y entraña el riesgo de desviar la atención sobre los objetivos centrales del proyecto de ley.

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“Por tratarse de una conducta que desafía preceptos morales y prohibiciones culturales de hondo arraigo social, pero cuyo impacto en términos de congestión de la justicia penal y del sistema carcelario es mínimo, la discusión sobre su descriminalización distrae tiempo y energía deliberativa que sería invertida con más provecho en la búsqueda de soluciones a la doble crisis – de seguridad y del sistema carcelario – que el proyecto de ley busca afrontar. Por lo tanto, sugerimos que se retire la propuesta de despenalizar el incesto contenida en el artículo 15 del proyecto”, dijeron los expertos que asesoran al Ministerio de Justicia.

Así mismo, pidieron retirar la propuesta de despenalizar los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos. Frente a esto, algunos comisionados consideraron que es válida la propuesta pero que, como con el incesto, esta despenalización suscita oposiciones en amplios sectores y tiene un impacto mínimo en términos de congestión; otros consideraron que “la criminalización de esas conductas está justificada por cuanto protegen en forma proporcionada valores esenciales en una sociedad democrática, como la libertad religiosa, sin que sea claro que existan medios alternativos de protección suficientemente robustos”.

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Sobre la despenalización de la inasistencia alimentaria, que ha despertado fuerte debate público, la posición mayoritaria de la CAPC fue que esa propuesta también debería retirarse porque el delito sirve para proteger a la familia y los derechos de niños y niñas, tiene una dimensión de género, porque en la mayoría de casos hombres incumplen sus obligaciones alimentarias frente a mujeres, y porque “en la actualidad, ningún otro mecanismo disponible para atender este tipo de hechos es suficientemente eficiente y eficaz”.

Por ejemplo, se señala que “los procesos civiles requieren de representación judicial, la cual es difícil de obtener en contextos de ruralidad, feminización de la pobreza, y vulnerabilidad. El Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM) (creado por la ley 2097 de 2021) aún no demuestra su efectividad”.

Otro punto crítico es frente a la propuesta de que no se pueda procesar por los delitos de terrorismo o concierto para delinquir a personas que cometen desmanes durante protestas.

La Comisión asintió que el derecho a la protesta debe ser protegido contra intervenciones excesivas del derecho penal, pero sostuvo que si el problema ha sido un abuso en la calificación jurídica, “la solución reside en que la ley establezca unos lineamientos claros a fin de evitar esos abusos, en vez de excluir absolutamente, como lo hace el proyecto, que pueda imputarse concierto para delinquir y terrorismo en el contexto de las manifestaciones y protestas sociales, por cuanto efectivamente durante las protestas pueden ocurrir hechos que configuren terrorismo o concierto para delinquir”, señala el concepto.

En cuanto a la propuesta de despenalizar la injuria y la calumnia hubo amplia discusión y la Comisión Asesora de Política Criminal no llegó a un acuerdo único sino que hubo tres posturas: un grupo estuvo de acuerdo con la despenalización por considerar que en Colombia la tutela ofrece una protección suficiente, otros comisionados estuvieron a favor de mantener la penalización pero con sanciones no privativas de la libertad, y un tercer grupo consideró que la regulación actual no debe cambiarse.

Entre los aspectos que se tuvieron en cuenta está que no pocas veces las denuncias por injuria y calumnia han operado como un mecanismo para coartar la libertad de prensa y las denuncias de violencias de género y otros delitos, y que existen otros métodos de protección ante eso como los procesos civiles y la tutela; por esos motivos habría razones de peso a favor de la despenalización.

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Pero del otro lado, también hay razones para no renunciar al efecto disuasorio de que esto sea delito “en un contexto en el que con preocupante frecuencia se apela a la mentira y la difamación como herramientas en el debate público. Mantener la amenaza penal en estos casos puede contribuir no sólo a proteger la integridad moral de las personas afectadas por injurias y calumnias, sino a desalentar estrategias de desinformación masiva y difamación para, de este modo, ayudar a depurar el debate público”.

En cualquier escenario, los comisionados resaltaron la necesidad de fortalecer los mecanismos no penales de protección del derecho al buen nombre y combatir campañas de desinformación.

Finalmente, la CAPC resaltó que comparte la visión general del proyecto de evitar un uso excesivo del derecho penal y la cárcel, por lo que extrañó que “no se hubieran abordado otros delitos que tienen un enorme peso en la labor de la Fiscalía y en el hacinamiento carcelario, como son los delitos asociados al porte de estupefacientes”.

El documento continúa con otros comentarios sobre las propuestas de disminución de penas, por ejemplo, destacó como un primer paso para revertir la tendencia al sistemático incremento de penas la propuesta de bajar de 60 a 50 años el tiempo de cárcel para el concurso de delitos, y de 50 a 40 años para las conductas singulares, pero dijo que esto en todo caso es un paso “tímido e insuficiente”.

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Y sobre subrogados penales, el concepto dice que aunque el artículo 11 del proyecto de ley modera el alcance restrictivo que han tenido estos mecanismos, insiste en mantener, en su inciso 2º, niega el a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a la prisión domiciliaria para una larga lista de delitos sin un criterio claro.

“Así, por ejemplo, entre los delitos frente a los que no procede otorgar estos subrogados se encuentran la exportación o importación ficticia (art. 310 ), pero no, por ejemplo, los de deforestación (art. 330 ) o apropiación ilegal de baldíos (art. 337). Como la solución no puede ser aumentar el listado por la vía de adicionar otros delitos que actualmente no se encuentran contemplados, una regulación más coherente con la finalidad del proyecto y más racional en términos de técnica legislativa, consiste en eliminar el inciso 2º de ese artículo”.

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