Los ‘peros’ a proyecto del Gobierno que busca eliminar varios delitos

Con varias observaciones pero dándole un espaldarazo, en los próximos días se oficializará el concepto positivo que dio el Consejo Superior de Política Criminal (CSPC) al proyecto de ley que prepara el Ministerio de Justicia para “humanizar” las cárceles y que incluye medidas como rebajas de penas, facilidades para subrogados penales y eliminación de delitos.

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El 19 de enero el Comité Técnico del CSPC -instancia técnica de ese organismo- discutió el tema y produjo el documento de 14 páginas que constituirá el concepto. Aunque para su oficialización debe ser votado por escrito, de aquí al 2 de febrero, por los del Consejo Superior propiamente dicho, varias fuentes al interior de ese organismo le señalaron a EL TIEMPO que esa votación ya se hizo en la reunión virtual de ese mismo 19 de enero y sostuvieron que lo de ahora es una validación de los votos pero que, de todas formas, ya aprobaron el concepto.

En ese sentido, aunque el archivo de 14 páginas dice que es un “documento preparado para la discusión y votación de los del Consejo Superior de Política Criminal. Aún no aprobado”, este documento constituirá, después de la validación escrita de los votos, la posición de la entidad sobre el proyecto del Minjusticia que ha suscitado críticas desde varios sectores por eliminar los delitos de injuria, calumnia, inasistencia alimentaria, e incesto, y señalar que no pueden calificarse como concierto para delinquir y terrorismo conductas asociadas a la protesta social.

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Ese proyecto de ley será presentado por el Gobierno al Congreso en contados días y llegará de una vez con el aval del CSPC. En todo caso, aunque es obligatorio para todos los proyectos de ley sobre política criminal contar con un concepto de este Consejo, lo que digan esos conceptos no es de obligatorio cumplimiento.

El proyecto de ley que prepara el Ministerio incluye bajar los máximos de prisión en Colombia, pues se reduce a 40 años la pena máxima por un solo delito, y a 50 (hoy en día son 60), la pena cuando existe concurso de delitos. Al respecto, el concepto del CSPC dice que si bien no existe reparo sobre este ajuste, para que haya coherencia en el Código Penal tendrían que ajustarse también las penas que hoy en día hay para delitos como el genocidio, la toma de rehenes o la desaparición forzada, que superan los 40 años de prisión.

Sobre los cambios que el proyecto del gobierno plantea para la concesión de la prisión domiciliaria por pena cumplida, y la detención domiciliaria u hospitalaria por enfermedad, el CSPC dirá que sería bueno precisar el procedimiento a llevar a cabo para la concesión por parte del juez de este mecanismo y se sugirió decir claramente si los conceptos para la domiciliaria por enfermedad los puede dar un médico legista especializado o un médico en su sentido general.

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Además, se sugirió revisar la tensión entre los compromisos internacionales del Estado en la lucha contra la corrupción y la protección de los niños, “pues, tal como se plantea en la iniciativa legislativa, aquellas personas condenadas por actos de corrupción, delitos por violaciones a los derechos humanos, así como contra la libertad, integridad y formación sexual, serían beneficiarios del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión y de la libertad condicional y, siendo ello así, se incumpliría, entre otros, con la convención de las naciones unidas contra la corrupción, la convención contra la corrupción y el cohecho, así como con el artículo 199 de la ley 1098 de 2006”.

También hubo apoyo a descriminalizar los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos, pues “son muy pocas las conductas investigadas de estos tipos penales que llegan a una eventual condena” y son un desgaste a la Fiscalía y contribuyen a la congestión, pero se dice que la eliminación de estos tipos penales debe sustentarse de una manera más profunda.

En cuanto a despenalizar la injuria y la calumnia, el concepto dice que si bien la honra y el buen nombre están siendo protegidos nominalmente por esos delitos, los mismos no cumplen su función porque “la posibilidad de evitar una eventual condena apelando a factores como el desistimiento, la conciliación, el principio de oportunidad, la reparación integral, la excepción de verdad (...) implica que a pesar de que en el país se inician muchos procesos por estos dos delitos son pocas las condenas que se obtienen”.

Pese a la posición en favor del proyecto de ley, se pidió argumentar mejor la justificación de la eliminación de esos tipos penales, incluyendo datos de casos versus condenas, y de la valoración a si este tema debe o no ser objeto de protección penal.

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El Consejo de Política Criminal sentó su posición al decir, en términos generales, que la derogación de un delito “jamás implicará, por sí sola, que el comportamiento está permitido, solo que su consecuencia ya no será la penal”.

De hecho, enfatizó en que eliminar un delito no implica que el Estado deja de proteger un derecho o que los actos contrarios a este pasan a ser permitidos o incentivados, sino que la protección de ese bien jurídico “puede dejarse en manos de otras ramas del derecho, o que esa lesión en particular no alcanza el mínimo necesario para que se trata de una infracción penal”.

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Con esa introducción el concepto del CSPC pasa a un punto sobre el que hubo álgidas discusiones en la reunión del 19 de enero: eliminar el delito del incesto, hoy en día castigado con cárcel entre 16 y 72 meses.

“Se concluye es que el incesto, como delito, no está protegiendo adecuadamente el bien jurídico de la familia, ni cumple con los fines del derecho penal y de la pena”, dice el documento, que añade que ese delito es solo aplicable a quienes pueden emitir su consentimiento sexual y, haciéndolo, deciden realizar voluntariamente actos sexuales con personas de su familia.

Por eso, dice el documento, con su eliminación “no se está desprotegiendo a la familia, a los niños, niñas y adolescentes, o a las personas a quienes se accede carnalmente con violencia, en tanto todas esas hipótesis delictivas seguirán siendo delitos”, ya que si los actos sexuales no son voluntarios, el delito aplicable es carnal o un acto sexual violento; y si la persona no puede dar su consentimiento, lo que hay es un acto sexual abusivo o con persona incapaz de resistir.

Otro punto de controversia en el CSPC fue la eliminación de la inasistencia alimentaria. Sobre esto la secretaría técnica del Consejo, ejercida por el Ministerio de Justicia, sostenía que ese delito no es efectivo para proteger a quienes debe por el alto número de absoluciones y porque los mecanismos para asegurar el pago dentro del proceso penal no son efectivos.

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También decía la Secretaría que este delito es de los más denunciados en el país y produce una congestión judicial considerable sin que produzca resultados, pero otros participantes del Comité Técnico señalaron que eso también muestra lo importante de esta problemática en el país. Otro de los puntos discutidos frente a esto fue que enviar a prisión a alguien asegura “el no pago” de la cuota alimentaria porque el condenado “tiene una más que justa causa para no cumplir” al estar preso y no poder trabajar.

Recogiendo toda la discusión alrededor de este punto, el concepto dice que “varias posiciones expresaron la preocupación de que la medida no tuviera la suficiente justificación en la exposición de motivos, y que pudiera existir una desprotección de bienes jurídicos si no se adoptan otras medidas que fortalezcan la posibilidad de lograr que se pague la cuota alimentaria por parte de quien la debe”.

También hubo una fuerte discusión sobre la propuesta que incluye el proyecto de ley del Minjusticia de que conductas asociadas a la protesta social no pueden calificarse como concierto para delinquir y terrorismo. 

Al respecto, el concepto dice que no es coherente para una política criminal respetuosa de los derechos humanos que ciertos delitos “puedan ser utilizados para desincentivar el ejercicio legítimo de derechos fundamentales, en particular de la protesta que se ejerce de manera pacífica”. Pero, las discusiones en el Comité Técnico del Consejo Superior de Política Criminal también concluyeron que “el vehículo jurídico elegido por el Proyecto de Ley para regular esta protección reforzada al derecho de protesta, puede ser evaluado nuevamente, con el fin de encontrar una fórmula más sistemática en tanto la actual tiene oportunidades de mejora”.

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También hubo dudas del CSPC sobre eliminar el delito de elección ilícita de candidatos, sobre el cual en 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunció en su condena contra Colombia por violar los derechos políticos de Gustavo Petro cuando fue alcalde de Bogotá, y dijo que ese delito violentaba los artículos 2 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

No obstante, el concepto del Consejo Superior de Política Criminal consideró que “debe evaluarse si todo el contenido del delito sería contrario a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, ya que la descripción del tipo contiene también la inhabilitación por sentencia judicial, situación que no sería una afectación a los derechos políticos en los términos descritos por la jurisprudencia” de la Corte IDH.

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Así mismo, el CSPC destacó cambios en el Código Penitenciario que incluye el borrador de proyecto de ley y, con algunas observaciones, dijo que las modificaciones están orientadas a robustecer un “sistema de tratamiento progresivo orientado a la reintegración social de los condenados y una prevención integral de la reincidencia”. Así mismo, se dice que este proyecto de ley “puede ser el primer paso para una serie de importantes reformas estructurales al sistema penal colombiano en punto a garantizar la proporcionalidad de las penas, un sistema procesal penal más ágil y un sistema integrado de medidas alternativas al encarcelamiento”.

No obstante, sobre reclasificar las cárceles para que no se llamen de alta, mediana y baja seguridad, sino que sean por niveles, del uno al cuatro, según las condiciones para la preparación para la libertad, el concepto hace tres llamados. El primero, a hacer una valoración sobre su potencial impacto en la población actualmente presa y los cupos actuales. Segundo, el Consejo recomendó al Ministerio de Justicia contar con un concepto favorable del Ministerio de Hacienda sobre los impactos fiscales de estas medidas. Y tercero, se sugirió incorporar un régimen de transición que garantice que esta adecuación de los establecimientos en efecto dé un tratamiento progresivo de reincorporación social, pues esto requiere ajustes institucionales.

Otro comentario tiene que ver con la posibilidad contemplada en el proyecto del Minjusticia de implementar el trabajo remoto como una modalidad de redención de pena “teniendo en cuenta que en la práctica se ha encontrado que los establecimientos de reclusión no cuentan con suficientes medios tecnológicos, por lo que debe contarse con información suficiente que permita afirmar que esta norma no quede en una mera declaración de buena voluntad”.

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