Los avances de la unidad de ‘chepitos’ de la Fiscalía contra los evasores

Desde mediados del año pasado, un grupo especializado de la Fiscalía General de la Nación, conformado por 120 funcionarios, entre fiscales, investigadores, analistas, peritos contables y otros, se encarga de perseguir a todos aquellos contribuyentes que no declaran sus impuestos.

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Así, quienes incumplen, ahora no solo tienen a la Dian detrás, sino también a esta Dirección Especializada contra Delitos Fiscales, que hace las veces de ‘chepito’ del Estado y que tuvo su origen en la reforma tributaria del 2019.

Con ello, en Colombia al igual que ya ocurre en otros países como Estados Unidos, México o España, se empezó a criminalizar la evasión fiscal, un flagelo que se estima dejó un hueco de unos 40 billones de pesos en el 2019 entre fraude de IVA y renta.

Mientras la Dian adelanta procesos istrativos contra los evasores, esta dirección, liderada por Leonardo Quevedo Castillo, se encarga de llevar a cabo acciones penales. Para ello, también trabaja de manera articulada con otras entidades, como el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Policía Fiscal y Aduanera de la Policía Nacional (Polfa) o la Armada Nacional.

De este modo, las empresas deben tener cuidado a la hora de declarar sus impuestos, ya que están expuestas no solo a sanciones istrativas, sino también a cárcel.

Hay que tener presente que en Colombia no existe como tal la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de modo que la acción penal se adelanta en contra de las naturales que actúan desde la empresa, esto es, los representantes legales, los de las juntas directivas, los revisores fiscales o los contadores, entre otros.

Desde que arrancó en forma en junio del 2021 hasta el cierre del año, la dirección logró algunos resultados. La entidad formuló imputaciones en contra de 118 personas vinculadas dentro de los delitos de contrabando, omisión de agente retenedor o recaudador, enriquecimiento ilícito y empresas fachada dedicadas a soportar facturas falsas para apropiarse del IVA y la disminución de la base gravable de renta. En total, el monto imputado asciende a 988.005 millones de pesos.

Con corte al cierre del 2021, había 1.412 casos activos, de los cuales el 93 por ciento (1.309) están en etapa de indagación, el 2 por ciento (30) son procesos en investigación y el 5 por ciento (73) están en juicio.

De ese total, el 50 por ciento son casos de omisión del agente retenedor o recaudador, es decir, los contribuyentes que no le pagan a la Dian los dineros que se recaudan por concepto de retención en la fuente, tasas, contribuciones, IVA o impuesto al consumo dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno, lo que da lugar al inicio de un proceso penal.

Este delito está definido en el artículo 402 del Código Penal. Y en él se establece que se incurrirá en prisión de 48 a 108 meses y una multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1’020.000 UVT, es decir, unos 38.764 millones de pesos para el 2022.

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La dirección calcula que entre el 2005 y el 2020 se dejaron de recaudar por este delito alrededor de 1,6 billones de pesos y, por el momento, la unidad ya va tras 462.470 millones de pesos que estiman que han evadido las personas, más los tributos aduaneros dejados de pagar en relación con el contrabando.

El restante 14 por ciento de los casos están relacionados con contrabando y el 11 por ciento, con favorecimiento de contrabando. Otro 4 por ciento tiene que ver con lavado de activos y un 3 por ciento, con defraudación o evasión tributaria.

Es de anotar que si bien en las investigaciones se pueden presentar pagos realizados por los investigados, es la Dian la que finalmente se encarga del recaudo. Hasta el momento, esta unidad dice que ha logrado obtener pagos parciales dentro de las indagaciones por 116.984 millones de pesos.

Con la creación de la reforma tributaria del 2019, el derecho penal se convirtió en un mecanismo de recaudo, lo que ha generado críticas entre diferentes expertos que advierten riesgos para los contribuyentes.

Esto porque al criminalizar la evasión de impuestos se mete en una misma bolsa a las empresas que, por ejemplo, actúan con dolo, es decir, de manera deliberada, y las que no. Por ello, abogan más por estrategias preventivas antes de acudir a lo penal.

Según César Camilo Cermeño, socio del área de Litigio Tributario de la firma DLA Piper Martínez Beltrán y director de la maestría y especialización en Tributación de la Universidad de los Andes, esta situación representa un nuevo paradigma en donde lo que tradicionalmente se consideraba como una infracción de naturaleza istrativa, ahora plantea un debate en el escenario penal, en donde no está en juego solamente el patrimonio del infractor, sino su libertad.

El experto recuerda que el derecho penal no necesariamente había sido ajeno a la investigación y castigo de ciertas conductas dirigidas a defraudar o afectar el sistema tributario, que podrían involucrar delitos como la falsedad en documento, la estafa, el contrabando, el lavado de activos, el peculado por apropiación, el cohecho –propio o impropio–, el prevaricato por acción u omisión, la exportación o importación ficticia, la evasión fiscal del monopolio rentístico o el fraude aduanero, entre otros.

Y advierte que lo realmente novedoso es que, en las últimas reformas tributarias, se quiso crear un sistema de delitos directos que ataquen de manera especializada las conductas lesivas al fisco.

Allí encontramos la omisión de agente retenedor o recaudador –durante mucho tiempo, este fue el único delito tributario en el ordenamiento–, la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes –creado en 2016– y la defraudación o evasión tributaria –creado en 2018–.

“Aunque todos los delitos tienen un propósito válido, en la práctica han demostrado varios puntos críticos, relacionados con la legitimidad de que la Fiscalía se convierta en un ‘chepito’ o arma de presión de la Dian para lograr el recaudo en debates altamente técnicos o con la necesidad de que se defina una regla de prejudicialidad, para evitar que exista una asimetría entre la consecuencia de la investigación tributaria y la penal o, finalmente, con asuntos como la carga de la prueba, que tienen una lógica diferente en los dos derechos”, asegura Cermeño.

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De estos tres delitos, dice que el más complejo y crítico de todos es el de defraudación o evasión tributaria, que aparece en el artículo 434B del Código Penal, y que contempla penas privativas de la libertad y multas de gran magnitud en discusiones técnicas.

“Por esto, los contribuyentes que legítimamente tienen una controversia que puede involucrar las dos ramas del derecho deben preparar esquemas de defensa que integren la lógica tributaria, como la penal, siendo altamente recomendable que, ante decisiones económicas que puedan ser susceptibles de reproche, vayan preparando un buen expediente de defensa que soporte la racionalidad de las mismas”, recomienda.

El abogado Juan David Bazzani, exasesor del fiscal general de la Nación y hoy socio de la firma Riveros Bazzani, recuerda que los delitos tributarios son de naturaleza eminentemente dolosa y que esta unidad solo podría iniciar investigaciones cuando se compruebe que se actuó con ánimo delictivo.

“Esta unidad ha servido para llamar a muchas empresas al orden. Sin embargo, no puede perderse de vista que un error en las declaraciones de renta o IVA no suponen responsabilidad penal. No se puede cometer el error de asumir que la responsabilidad tributaria equivale a la penal. No puede darse ese salto directo. Las diferencias de interpretación sobre el pago de impuestos no constituyen delito”, advirtió.

Adicional a ello, indicó que la Fiscalía no se puede confiar simplemente en el informe de la Dian que declara responsabilidad tributaria, pues este puede contener una apreciación limitada desde el punto de vista fiscal y no considerar factores relevantes que operan en el ámbito penal. Para ello, la Fiscalía debe realizar su propia investigación. Por último, de manera crítica se refirió a este nuevo enfoque del recaudo tributario.

“La labor del recaudo de impuestos le corresponde a la Dian. El hecho de que la Fiscalía haya entrado a ayudar en esta tarea nos hace preguntarnos si su actividad –la de la Dian– ha sido ineficiente. La respuesta parece ser que sí”, aseguró.

NOELIA CIGÜENZA RIAÑO

Redacción Economía y Negocios