Aborto: seis argumentos de la Corte para despenalizar hasta la semana 24

La decisión histórica de la Corte Constitucional que puso a Colombia como el primer país de América Latina en donde el aborto es libre y legal hasta la semana 24 de gestación tiene seis argumentos centrales en defensa de los derechos de las mujeres y personas gestantes.

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El fallo señala que el contexto normativo actual es diferente al de 2006, cuando se despenalizaron tres causales, afirma que el delito tiene relación con abortos inseguros y que afecta de manera desproporcionada el derecho a la salud, y que la decisión de procrear y llevar a término o no un embarazo es un asunto individual que no compete al Estado.

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El alto tribunal precisó que para resolver las tensiones evidenciadas no se debía eliminar por completo el delito, sino optar por un modelo de semanas.

Para ello dijo que el criterio que debía primar era el de autonomía, y el momento en que hay una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina, cercana a un 50 por ciento, que “se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario".

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El primero de los argumentos que llevó a la despenalización tiene que ver con uno de los elementos más debatidos por la Sala Plena, con presencia del conjuez Julio Andrés Ossa: que no había cosa juzgada porque a pesar del fallo de 2006 que despenalizó el aborto en tres causales, sí procedía un pronunciamiento de fondo sobre la demanda que presentó Causa Justa porque, entre otros, hay un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo cuestionado, el 122 del Código Penal.

¿Por qué? Porque hay una “profunda transformación jurisprudencial” sobre la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo. Porque luego de 2006 la justicia ha tenido que fallar múltiples tutelas que han llevado a ampliar la “comprensión acerca de la problemática constitucional que supone el aborto consentido” por la relación estrecha entre lo que era delito y lo que no.

Además, porque desde 2006 se han proferido en el contexto internacional documentos con valor normativo que han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la sentencia C-355 de 2006, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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Entre ellos, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud y el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) de la ONU, plantearon la necesidad de despenalizar como medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres.

También porque desde 2006 se han dictado múltiples decisiones en relación con la violencia de género como las C-297 de 2016, C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019, C-038 de 2021 y SU-201 de 2021. Además se expidió en 2015 la Ley Estatutaria de Salud y la Ley 1257 de 2008 para, entre otros, cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva. Y porque la “política criminal ha visto una revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena”.

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La decisión de la Corte deja en claro que la protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa derivada de la Constitución, que dice que el derecho a la vida es inviolable, y de la Convención Americana de Derechos Humanos que apunta a que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”.

El alto tribunal señaló que, en todo caso, esa protección tiene diferentes intensidades y con esa premisa evaluó por qué esta entra en conflicto con otros derechos. Así, en primer lugar, destacó que el derecho a la salud, en cabeza del Estado implica, entre otras cosas, la obligación de remover los obstáculos normativos que impiden el a los servicios necesarios para que mujeres, niñas y personas gestantes gocen de salud reproductiva.

“Una de dichas barreras la constituye la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los términos del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por tener incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de esta población”, dijo la Corte.

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Por tanto, dijo la Sala Plena, a pesar de que el delito pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como proteger la vida en gestación, en realidad “afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución”.

El alto tribunal expresó que existen medios más efectivos para proteger, respetar y garantizar esa finalidad constitucional de protección a la vida que no generan una afectación tan intensa en los otros derechos, como la adopción de políticas públicas que busquen proteger la vida en gestación por otros medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva.

“Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la vía penal –sin excluirla en determinados casos–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”, dijo la Corte.

La decisión señala que la potestad que tiene el Congreso en materia penal no es absoluta y que esos límites se hacen más evidentes cuando la tipificación de conductas “interfiere en el ejercicio de libertades intrínsecamente asociadas a la dignidad humana, entre ellas, la libertad de conciencia”.

Según el alto tribunal, “la libertad de conciencia, en lo atinente a la decisión de procrear o de no hacerlo, es un asunto personalísimo, individual e intransferible respecto del cual le está prohibido intervenir al Estado o a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia”.

“La decisión de llevar a término un embarazo o de no hacerlo es un asunto que impacta a quien está gestando de manera personalísima porque afecta su proyecto de vida; es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales sobre su propia existencia y es intransferible porque la autonomía de la decisión no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se ha provisto un previo consentimiento o existen razones sólidas para inferirlo”, explicó la Corte.

Se trata, entonces, de una “decisión íntima y estrechamente vinculada al sistema de valores personales de quien puede gestar y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden procrear voluntariamente, como quienes deciden no hacerlo, ejercen su libertad sexual y reproductiva y en ella ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores”.

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En este sentido, para el alto tribunal, el delito estaba permitiendo juzgar y sancionar a alguien “que decide actuar conforme a sus juicios morales o íntimas convicciones, lo que afecta de manera intensa la citada libertad ya que da lugar a la imposición de una manera específica de proceder, que en este caso implica tener que asumir la maternidad –finalidad última que pretende realizar el tipo penal–, aun en contra de la propia voluntad, aspecto que afecta de manera intensa la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes”.

La decisión de la Corte señala que tal y como estaba planteado el delito, realmente no se protegía la vida en gestación, que era lo que pretendía, y que, en cambio, sí se afectaban de manera intensa otros derechos.

“La penalización del aborto consentido no resulta efectivamente conducente para proteger el bien jurídico de la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación”, dijo la Corte que enfatizó en que el derecho penal es la última instancias a la que se debe acudir si hay otras medidas menos gravosas.

Lo anterior, por cuatro razones:

1. Los vacíos en la regulación llevaron a “amplios márgenes de desprotección” para la dignidad y los derechos de la mujer, incluso de las parejas. Y el delito, tal y como estaba, “supone una renuncia al ejercicio democrático en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana, que dista de su compatibilidad con un ejercicio constitucional adecuado del derecho penal como ultima ratio”.

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2. Desde la expedición del fallo de 2006 que despenalizó las tres causales, quedó en evidencia la necesidad de crear una regulación diferente a la penal, porque han surgido barreras para el a la IVE, hecho que además, “entró en conflicto con la dignidad de la mujer y, por tanto, con el carácter de ultima ratio que debe caracterizar a la regulación penal”.

3. El delito como estaba no valoraba la dignidad humana –en particular, de las mujeres y las niñas–, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal. Y estaba fundamentado en “un criterio sospechoso de discriminación: el sexo”.

La Sala dijo que la elección de un plan de vida es un límite para la configuración en materia penal que tiene el Congreso y que eso debe ser tenido en cuenta a fin de no permitir, “tolerar y perpetuar una conducta discriminatoria contra las mujeres y las niñas, ya que por su capacidad reproductiva y gestacional son calificadas como sujeto activo del delito”.

Además, dijo que reconocer la dignidad de las mujeres y de las niñas e implementar medidas para su efectividad “conduce a materializar un compromiso que el Estado colombiano ha asumido en consideración a la discriminación histórica que han padecido y que ha fundamentado la adopción de medidas para garantizar su protección jurídica”.

En ese sentido, la Sala Plena estimó que en la penalización del aborto consentido, el Legislador debía ponderar además de la dignidad de las mujeres, el hecho de que se trata de una conducta que criminaliza solo a personas gestantes, hecho que puede ser discriminatorio y desconocer que el Estado debe garantizarles a las mujeres una vida libre de violencias.

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4. Y, por último, la Sala Plena dijo que el delito no es en todos los casos una medida necesaria, ya que existen mecanismos alternativos menos lesivos y más benignos con los derechos a la salud, los derechos reproductivos y la libertad de conciencia consagrados en la Constitución.

El alto tribunal recordó que el aborto está considerado como delito desde 1837, poco después de la conformación de Colombia como república independiente y cuando la representación de la mujer en las instancias legislativas “era nula”.

La Sala Plena señaló que la “penalización impacta de manera diferencial a las mujeres más vulnerables, entre estas aquellas en situación de migración irregular, como se evidencia de la información aportada al proceso”.

Así mismo, la Corte señaló que las mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido y quienes más graves consecuencias sufren en su salud están expuestas a factores de discriminación que las hacen aún más vulnerables.

“Por dichos factores interseccionales, la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización agudiza más su situación de vulnerabilidad”, dijo la Corte.

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Ahora bien, la Sala no eliminó por completo el delito del aborto porque “sacrificaría de manera absoluta la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar: proteger el bien jurídico de la vida en gestación”. Por eso optó por una vía intermedia que evitara amplios márgenes de desprotección y, a su vez, protegiera el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías mencionadas.

Por esa razón, se optó por un sistema de plazos que tuvo en cuenta dos conceptos normativos, el de existencia, que se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto desde el momento en el que se inicia la vida; y el de autonomía, que se asocia con la idea de prohibir el aborto en el momento en el que se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina, “circunstancia que se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario”.

Para la Sala, la fórmula para resolver esta tensión era inclinarse por el concepto de autonomía, “que corresponde al momento en el que existe una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina del feto y, además, es el que mejor se corresponde con la idea de la protección gradual e incremental de la vida en gestación”.

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Según la Sala, el concepto de existencia no era el llamado a usarse, entre otros, porque implica un problema de indefinición, que es de carácter moral, acerca de en qué momento inicia la vida. Para la Corte entonces, para proteger ambas magnitudes en tensión, “el punto fundamental de la distinción no puede ser otro que aquel en el que es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante”.

“Dada la mayor probabilidad de vida independiente extrauterina, la preferencia de la protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende el artículo 122 del Código Penal se maximiza. Esto es así, dado que habrá una mayor probabilidad de protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende lograr el tipo penal: que el embarazo culmine con alumbramiento, esto es, con el nacimiento de un nuevo ser”, dice la decisión.

El alto tribunal dijo que esta “solución jurídica –y no moral– a la tensión que se evidencia (…) permite un óptimo constitucional a la situación de desprotección de los derechos y garantías de las mujeres, niñas y personas gestantes, y de ineficacia de la respuesta penal para proteger el bien jurídico de la vida en gestación”.

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En Twitter: @AlejaBonilla