Ley de Garantías: abecé del fallo que ordenó liquidar contratos en curso

La Corte Constitucional tumbó la reforma de la Ley de Garantías que el Congreso aprobó en 2021, permitiendo que durante todo este año y en plena época electoral la Nación pudiera celebrar convenios con las entidades territoriales para ejecutar programas correspondientes al Presupuesto General.

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En su momento se cuestionó que la reforma que fue aprobada en la ley de presupuesto se tramitó en una ley ordinaria y no estatutaria, como debió hacerse, por lo cual en su momento fue catalogada como un ‘mico’.

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Con ponencia de la magistrada Diana Fajardo, la Sala se pronunció sobre 28 demandas itidas, y tumbó el artículo en cuestión, el 124 de la Ley 2159 de 2021, y le dio efectos retroactivos a su decisión para zanjar la “gravedad de la afectación” a los principios constitucionales que se violaron por el Congreso al no tramitar la modificación por la vía estatutaria, eludiendo el control posterior en la Corte Constitucional que tiene ese tipo de leyes.

“Esta violación, además, fue flagrante porque no había duda sobre los trámites constitucionales exigidos para modificar una ley estatutaria y la prohibición de incluir en una ley anual de presupuesto una materia estatutaria; ni respecto al contenido estatutario del referido enunciado”, dijo la Corte en el fallo que tuvo ocho votos a favor y uno en contra.

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Aún más, cuando se trataba de una medida que tiene por objeto garantizar la transparencia y el equilibrio electoral, esto es, la igualdad de todos los “candidatos y organizaciones políticas, así como la libertad de quienes eligen, en un momento crucial para la democracia representativa”.

Para el alto tribunal, la técnica legislativa del Congreso, al omitir el trámite estatutario, condujo “al quebrantamiento de los principios constitucionales que fundamentan el diseño que el Constituyente previó en los artículos 152 y 153 para la protección de la reserva de ley estatutaria”.

Asunto que, recordó el alto tribunal, “es reflejo de un Estado regido por los principios de supremacía constitucional y de separación funcional del ejercicio del poder, y frenos y contrapesos”.

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Así, sin desconocer que la reactivación económica y la generación de empleo constituyen imperativos para el Estado, la Corte aseguró que “su materialización no puede pretenderse a través del quebrantamiento de caros principios para un Estado constitucional y social de derecho”.

Y, de otro lado, la Corte dijo que la reforma violó el principio de unidad de materia porque el artículo en comento no estaba relacionado con el resto de asuntos aprobados en la Ley de Presupuesto de 2021 cuyo objeto es establecer las rentas nacionales y los gastos de la istración.

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Los efectos retroactivos implican que desde el 5 de mayo de 2022, cuando la Corte comunicó oficialmente la decisión, no será posible suscribir convenios interistrativos al amparo de la reforma, por lo que “aquellos trámites que se encuentran en curso deberán terminarse inmediatamente para impedir su perfeccionamiento”.

Y los convenios que hasta ese día “no se hayan ejecutado completamente, deberán terminarse y liquidarse inmediatamente, sin perjuicio de la devolución de los recursos girados y no ejecutados y de las restituciones a que haya lugar”. Esto incluye los contratos estatales financiados con los interistrativos suscritos.

Se exceptúan de esta regla los contratos que estén en curso dirigidos a atender las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda. Y sobre aquellos cuyo objeto ya terminó, no se emitió orden alguna por ser una situación consumada.

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El alto tribunal precisó que estas reglas aplican “sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria, fiscal y istrativa que pueda derivarse por el uso indebido de la contratación estatal durante la vigencia del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021”.

La decisión dejó expresamente dicho que las órdenes corren desde la comunicación del fallo, y no cuando este se emita efectivamente, por lo que no se podrá alegar la ausencia del mismo para no iniciar su cumplimiento.

El magistrado Antonio José Lizarazo estuvo de acuerdo en que esa reforma no podía hacerse mediante una ley ordinaria, sino en una Ley Estatutaria, pero no compartió que la decisión tenga efectos retroactivos y que hubiera ordenado liquidar contratos suscritos con ese aval que todavía estén en curso. Esto, porque en su criterio, podían ser solo suspendidos,

Para el jurista, "la contratación estatal no se encuentra prohibida durante las campañas electorales, excepto la contratación directa que no tenga relación con determinados objetos que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 autoriza expresamente".

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Y, por ello, era necesario "diferenciar los convenios interistrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales para ejecutar recursos del presupuesto nacional -cuya celebración se encontraba suspendida-, y los contratos estatales celebrados por las entidades territoriales, cuya celebración no se encontraba prohibida ni suspendida por el ordenamiento jurídico".

"Al ordenar la liquidación de los convenios interistrativos desconoce la Corte que pasadas las elecciones dichos convenios pueden volver a celebrarse, luego su liquidación a escasas semanas de terminar la campaña no cumple ninguna finalidad constitucionalmente legítima y en cambio si genera una grave alteración en el funcionamiento del Estado".

Para el magistrado Lizarazo, además, la terminación de los contratos desconoce el ordenamiento jurídico en materia de contratación, afecta a los contratistas que de buena fe celebraron los contratos, pone en riesgo el patrimonio público, la prestación de servicios públicos y el cumplimiento de las funciones estatales.

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La magistrada Cristina Pardo también dijo que la contratación estatal, salvo la directa, no está prohibida por la Ley de Garantías en los periodos electorales y los contratos istrativos así suscritos fueron perfeccionados al amparo de la presunción de constitucionalidad de la norma acá declarada inexequible.

"Así, la orden de terminación y liquidación a su parecer resulta excesiva, pudiéndose haber ordenado solamente su suspensión, a fin de precaver las drásticas consecuencias fiscales adversas a los fiscos territoriales y a contratistas de buena fe que esta decisión implica", dijo.

El magistrado Jorge Ibáñez, de otro lado, pensaba que todos los contratos debían anularse, incluso los ya consumados, porque no hacerlo "sería avalar el fraude a la ley".

"No puede hacer carrera la consideración de que no importa si la norma es declarada inexequible si para el momento en que esa declaración se emita ya se habría producido el efecto espurio pretendido con su expedición, pues ello significaría que los pronunciamientos judiciales solamente tendrían una eficacia simbólica y no una eficacia material y “solo sirven para enmarcar".

Además, dijo que para evitar que las normas abiertamente inconstitucionales que además pueden llegar a configurar verdaderas vías de hecho legislativas, se debía exhortar al Congreso para introducir en el ordenamiento jurídico constitucional la posibilidad de incorporar "las medidas cautelares en materia contenciosa constitucional como la suspensión en prevención y la suspensión provisional de los efectos de las normas objeto de revisión, entre otras".

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Para la magistrada Diana Fajardo Rivera todos los contratos debían anularse, incluidos los de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda, porque se "expidieron con una clara violación a la Constitución". Y dijo que "el impacto de la lesión constitucional que aquí se verificó pudo evitarse mediante la adopción oportuna de una medida cautelar".

Por su parte, el magistrado Alejandro Linares Cantillo se opuso a ordenar liquidar los contratos estatales financiados con fundamento en los convenios interistrativos

firmados".

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