Los ruidos jurídicos que rondan las decisiones tomadas por Supersalud

Las dos intervenciones istrativas decretadas esta semana por la Superintendencia de Salud sobre Sanitas y Nueva EPS siguen generando intenso debate político y abren la puerta para una puja jurídica que puede terminar incluso en instancias internacionales.

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La figura de la intervención en salud ha sido aplicada decenas de veces en los últimos 30 años. Está concebida para proteger la adecuada prestación del servicio de salud y el buen uso de los billonarios recursos públicos que se mueven en el sistema, y en esencia esa ha sido la argumentación de la Superintendencia para tomar la decisión de asumir el control de la operación de cualquier EPS.

En esta oportunidad, sin embargo, hay serias diferencias con respecto a las intervenciones del pasado.

Por un lado, porque el gremio de las EPS y diferentes sectores vienen argumentando hace meses que el gobierno del presidente Gustavo Petro no ha girado los recursos que se requieren –lo cual explicaría en parte la crisis financiera y el creciente número de quejas de los s, precisamente las dos razones esgrimidas por la Superintendencia para intervenir– y, sobre todo en el caso de Sánitas, porque esa EPS fue durante el último año abiertamente crítica a la reforma planteada por el Ejecutivo y, a la vez, se convirtió en blanco de señalamientos desde el Ministerio de Salud y desde la misma Casa de Nariño.

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Las intervenciones, además, se decretaron en pleno naufragio de la reforma de la salud en la Comisión VII del Senado, lo cual reforzó la tesis de que las medidas pudieran ser una retaliación del Ejecutivo por el fracaso de su iniciativa bandera. Todo esto, además, en un momento en el que hay debate por actuaciones de las Superintendencias –cuyos titulares son designados por el Presidente de la República– en contra de entidades públicas y firmas, como Thomas Greg, que han sido objeto de duras críticas y hasta de señalamientos delictuales por cuenta del jefe de Estado.

El Grupo Keralty, dueño de Sanitas, calificó la intervención como “arbitraria”, “desproporcionada” y “falsamente motivada”. En una denuncia ante la Procuraduría habló incluso de una “posible expropiación”, un asunto que, dado que parte importante del capital de Keralty es español, podría implicar nuevos capítulos de la disputa en arenas internacionales y, además, agita uno de los fantasmas que rondaron al hoy presidente Gustavo Petro en su campaña del 2022.

Keralty habla de “diferentes anomalías tanto en el acto istrativo, el cual consideramos que presenta una falsa motivación al afirmar que los problemas de financieros de las EPS han incidido en directamente en la garantía del derecho fundamental a la salud de los afiliados”. Y añade que “la actuación del ente de control (la Supersalud) ha sido desproporcionada, discriminatoria, arbitraria y sugiere una posible expropiación”.

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“Hay que investigar si más allá de una falsa motivación pudo haber una desviación de poder. Si se tomó una decisión por motivos ocultos o razones que no tienen que ver con la prestación del servicio; si en el fondo todo fuera parte de una estrategia oculta o no revelada para cambiar de régimen de salud”, dice el exprocurador Carlos Gustavo Arrieta. Y agrega que “si eso fuera cierto, estaríamos en presencia de un abuso de poder, de una falta disciplinaria gravísima y posiblemente hasta de un delito”.

“Lo que viene pasando es la exacerbación de las facultades presidenciales, del Gobierno vía decreto y de la aplicación a rajatabla de la policía judicial en cabeza de las superintendencias para tratar de demostrar que es necesario cambiar el sistema económico y político”, dice el politólogo Gonzalo Araújo. “Se infiere que puede haber un direccionamiento de su actividad constitucional de vigilancia y control sobre ciertos blancos que pueden ser de interés para el Gobierno Nacional”, dice a su vez el economista y analista Aurelio Suárez sobre la labor de las ‘super’ en la istración del presidente Petro.

Además del proceso de vigilancia que emprendió esta semana la Procuraduría, lo que se anticipa es una serie de demandas de nulidad y restablecimiento de derecho que tendrán como escenario la máxima corte en temas istrativos: el Consejo de Estado. Lo cual no implica que, vía tutela, la Corte Constitucional no termine tomando también decisiones claves en el escenario previsible de revisión de tutelas interpuestas por los s para defender su derecho a la salud.

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En los procesos en el Consejo de Estado (que ha sido blanco de críticas recientes del presidente Petro) existe la figura de la medida cautelar que podría, incluso, suspender la vigencia de las intervenciones, dice Andrés Mauricio Briceño, exmagistrado auxiliar de esa corte. Explica que si bien las intervenciones son parte esencial de las facultades de la Super, en su concepto se debieron haber agotado otras acciones de control ordinario antes de llegar a la toma forzosa, como se ha hecho antes con otras EPS a las que primero se les aplicaban otras medidas y solo como último recurso se acudía a la intervención.

El que no se haya agotado un camino previo no sería en sí mismo suficiente para que prosperen demandas, pues la Super tiene a su disposición todas las acciones, incluyendo la intervención. El Consejo de Estado puede encontrar las actuaciones plenamente ajustadas a la ley, como lo sostiene el Gobierno. Pero también son escenarios posibles que se encuentre una falsa motivación (lo que alega Keralty), si no había motivación alguna para la decisión o, el más grave, si se trató de una acción arbitraria.

La inexistencia –según lo que se conoce hasta ahora– de un expediente que sustente la intervención de Sanitas y de las actas del comité técnico que avaló la decisión enrarecen aún más el asunto. El superintendente Leal asegura que se trata de temas subsanables que no ponen en riesgo la legalidad de una medida que, insiste, se tomó en defensa de los s y de los recursos públicos. Pero los riesgos de demanda persisten. 

“La posibilidad de que se pueda configurar en el caso de Sanitas una expropiación indirecta, más después de las declaraciones hostiles del presidente Petro y sus funcionarios y parlamentarios de su fuerza política, es terreno abonado para una demanda multimillonaria por violar tratados internacionales de libre inversión”, dijo un experto consultado por EL TIEMPO.

MARÍA ISABEL ORTIZ - REDACCIÓN JUSTICIA