¿El CNE podía formularle cargos al presidente de la República Gustavo Petro? Se abre debate jurídico sobre dicha acción

El pasado martes el Consejo Nacional Electoral (CNE) informó de la apertura de una investigación istrativa por la presunta violación de los topes electorales en una cuantía de $5.355 millones de pesos, en contra del presidente de la República Gustavo Petro, señalando que se investiga su conducta como candidato; en contra del gerente de su campaña presidencial, Ricardo Roa, y de los tesoreros y auditores de la misma.

La decisión del CNE ha abierto un importante debate jurídico en torno a si la autoridad electoral tenía o no las competencias para formular cargos contra el presidente, entendiendo que sí tienen la competencia para investigar a su campaña, como indicó la Corte Constitucional al resolver un conflicto de competencias en el mes de mayo; y como también lo indicó el pasado 6 de agosto el Consejo de Estado en su Sala de Consulta, que fue más allá al advertir que el CNE podía investigar tanto a la campaña como al candidato. 

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"Queda en duda si el CNE puede imputar y abrir cargos contra un presidente en ejercicio. Su competencia implica que puede investigar a la campaña, a sus directivos e incluso al candidato, al margen del concepto del Consejo de Estado que a mi juicio no observó en debida manera el supuesto constitucional y que no puede revertir en un proceso que dirime competencias", expresó el abogado y analista Gabriel Cifuentes Ghidini. 

Cifuentes indica que el Consejo Nacional Electoral debió remitir el caso a la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes antes de formularle cargos al presidente, advirtiendo que la ley que rige la materia (Ley 996 de 2005) establece en su artículo 40 que el CNE puede abrir una investigación contra el candidato, dentro de los 30 días siguientes a la elección, para evitar que un presidente en ejercicio pueda ser investigado o sancionado por autoridades distintas a su juez natural.

"Una vez el presidente toma posesión, es decir, no es candidato ni presidente electo, la competencia pasa inmediatamente a la Comisión de Acusaciones quien podrá recibir por parte del CNE toda la documentación, acerbo probatorio y demás elementos que sirvan para identificar si el presidente, siendo candidato, incurrió en faltas de tipo penal o istrativo", agregó Cifuentes.

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La abogada Jenny Astaiza Castellanos asegura que los magistrados del CNE que aprobaron la ponencia contra el presidente presuntamente se "extralimitaron" con la formulación de cargos. "Teniendo presente que se debió trasladar el expediente a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes frente a la persona del Sr. Presidente de la República de Colombia, y si existen las pruebas suficientes para tal decisión frente a la campaña presidencial, debieron continuar la debida investigación frente a los demás implicados exceptuando siempre al Sr. Presidente porque tiene fuero constitucional según el Art. 174 de la Constitución Política de Colombia", expresó la jurista.

El experto en derecho constitucional Juan Manuel Charry opina que el CNE "puede investigar al presidente para 'probar debidamente' la infracción de violaciones de topes (art. 21 Ley 996) pero no puede poner sanción istrativa como sostiene el Consejo de Estado, Sala de Consulta, 6 de agosto, al dirimir conflicto de competencia".

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En contraste, Hernando Herrera, director de la Corporación Excelencia en la Justicia, defiende las competencias del CNE advirtiendo que sí podría imponer una eventual sanción istrativa, o multa, al presidente. "En tres pronunciamientos, dos del Consejo de Estado de la Sección Quinta y otro de la Sala de Consulta, y en otro de la Corte Constitucional, advierten que la competencia para efectos de investigar campañas, incluida la presidencial, recae en el CNE", señala Herrera.

El experto en derecho constitucional Rodrigo Uprimny, investigador de la ONG DeJusticia, advierte que "no hay claridad" sobre la competencia del Consejo Nacional Electoral sobre una investigación directa contra el presidente. "Los puntos en donde hay discusión es si el CNE puede investigar directamente al presidente y si en caso de declararlo responsable imponerle una sanción istrativa. Ahí hay discusión porque al resolver el conflicto de competencia entre el CNE y la Comisión de Acusaciones, la Sala de Consulta del Consejo de Estado dijo que el CNE podía investigar al presidente, porque hay una cierta responsabilidad solidaria con la campaña, pero que no podía sancionarlo con destitución ni suspensión que corresponde al Congreso", dijo Uprimny. 

"Pero otros sostienen, conforme a una sentencia de la Corte Constitucional, que el fuero es integral. Es una sentencia que analizó un caso sobre un juicio de responsabilidad fiscal contra el fiscal general en la que la Corte dijo que no porque eso estaba cubierto por fuero, porque hacía parte de las causas constitucionales, y algunos sostienen que hay una similitud entre ese tipo de sanción fiscal y la sanción por violación por topes electorales. Ahí está esa discusión y en esa discusión no hay claridad", agregó el jurista.

Uprimny añade que el CNE sí tiene la competencia para investigar la campaña presidencial, tal y como hizo con las campañas de Juan Manuel Santos y de Iván Duque Márquez. "El único punto de controversia es si podía al mismo tiempo investigar al presidente, eso está en controversia", puntualizó.

El CNE informó que formuló cargos contra el presidente con base en tres normas. Primero, el artículo 109 de la Constitución Política que advierte que la "violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo". Esta pérdida del cargo fue añadida a la carta política en 2003 con el Acto Legislativo 01 de dicho año.

También actuaron conforme al artículo que habla sobre el límite de los montos de gastos de las campañas que aparece en la Ley 1475 de 2011, que adopta reglas para el funcionamiento de los partidos. Dicho artículo habla de la facultad del CNE para fijar los montos máximos que se pueden invertir en las contiendas electorales.

Y el CNE también se basó en dos artículos de la Ley 996 de 2005 que reglamenta la elección del presidente de la República. El artículo 12, que habla de los topes de campaña, y el artículo 19 que habla de la responsabilidad de la rendición de cuentas que atribuye una "responsabilidad solidaria" del candidato presidencial, del gerente, del tesorero y el auditor de la campaña relacionada con la oportuna presentación de los informes contables y por el debido cumplimiento del régimen de financiación.

En diálogo con EL TIEMPO, el presidente del CNE César Lorduy aseguró que la decisión de la corporación no viola el fuero presidencial "porque la actuación del CNE solamente es de carácter istrativo. El fuero del señor presidente en términos penales y disciplinarios solamente corresponde al Congreso. Y aún imponiendo nosotros una multa, la continuación de esa decisión le corresponde al Congreso".

El presidente de la República, Gustavo Petro, ha advertido que la decisión del CNE "ha roto el fuero integral del presidente de la República de Colombia, que defiende la Constitución". Expresó que la formulación de cargos en su contra por parte del CNE "viola claramente nuestra Constitución y mi fuero".

Precisamente el artículo 199 de la Constitución Política establece que "el Presidente de la República, durante el período para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la Presidencia, no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación de causa".

El artículo 174 de la Constitución habla de la competencia del Senado para conocer las acusaciones que formule la Cámara contra el presidente; el artículo 178 habla de las facultades de la Cámara para acusar al presidente ante el Senado y el artículo 175  habla de de las reglas de los juicios en dicha corporación. 

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Ninguno de esos artículos hacen referencia a investigaciones de tipo istrativo como las que lleva el CNE. En un reciente pronunciamiento de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que resolvió un conflicto de competencias sobre la investigación de la violación de los topes de la campaña del presidente Petro, la alta corte estableció que el fuero del presidente no lo cobija en investigaciones istrativas.

"El fuero especial del presidente de la República, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 178 Constitucional, se predica de las investigaciones penales y disciplinarias, sin que se pueda hacer extensivo a las investigaciones istrativas por presunta violación al régimen de financiación de campañas electorales que dan lugar a sanciones de tipo istrativo de competencia del Consejo Nacional Electoral", indicó la decisión con ponencia de la magistrada María del Pilar Bahamón, que se notificó el pasado 6 de agosto. 

En este proceso la Comisión Legal de la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes advirtió que "el fuero constitucional que se le otorgó al cargo cobra importancia dentro de esas garantías pues esta figura lleva implícita que el Presidente pueda ser investigado, juzgado y sancionado por las autoridades expresamente habilitadas para ello por causas previamente definidas en la Ley, bajo el entendido de que las sanciones no son de carácter istrativo, ni en el marco de procedimientos de esta índole".

El abogado del presidente Petro, Héctor Carvajal, presentó una acción de tutela en la que le pide al Consejo de Estado que revoque la decisión de la Sala de Consulta que habla sobre el fuero presidencial y que advierte que el CNE sí puede investigar al presidente y excandidato. 

"Dejar sin efectos la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 6 de agosto de 2024, mediante la cual, en abuso y/o extralimitación de funciones y de forma arbitraria, ordenó al Consejo Nacional Electoral-CNE seguir adelante investigando al Presidente de la República, en sede istrativa, aduciendo falta de fuero frente a la actuación que allí se sigue", indicó la tutela de Carvajal que está pendiente de resolución.

Sin embargo, el pronunciamiento del Consejo de Estado que avaló las competencias del candidato goza en este momento de plena validez.

Alterno a la decisión de la Sala de Consulta, el Consejo de Estado también adoptó en el mes de mayo otro pronunciamiento sobre la competencia del CNE para investigar la campaña del presidente Petro. Lo hizo al desestimar una demanda de un ciudadano que pretendía la pérdida del cargo del presidente Petro y de su vicepresidenta Francia Márquez.

En esa misma decisión la Sección Quinta también aclaró que "la Constitución desde el año 2003 consagra la sanción de la pérdida del cargo, por la violación de los topes máximos a la financiación de campañas. Tratándose del ganador de las elecciones presidenciales, la sanción de la pérdida del cargo es de competencia del Congreso, la cual se deberá́ tramitar como el juicio de indignidad política".

La Corte Constitucional también dirimió en el mes de mayo un conflicto de competencias en el que indicó que el CNE era competente para investigar la campaña del presidente Petro. 

De acuerdo al artículo 21 de la Ley 996 de 2005, que reglamenta la elección del presidente de la República, el CNE puede imponer exclusivamente sanciones pecuniarias por la violación del régimen de financiación de campañas. Sanciones como multas, congelación de giros y restitución de dineros.

El mismo artículo se establece que "en el caso del ganador de las elecciones presidenciales, el Congreso podrá decretar la pérdida del cargo según el procedimiento contemplado para las investigaciones y juicios por indignidad política". 

ANA MARÍA CUESTA 

Editora de justicia [email protected]