Reforma tributaria: se prende debate en la Corte por cambios en las regalías

La Corte Constitucional realizó una audiencia pública para escuchar a los actores clave en el estudio de dos demandas contra un artículo de la reforma tributaria del gobierno de Gustavo Petro que hizo unos cambios sobre las regalías.

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El cambio que se incluyó en la reforma señala que las empresas no pueden deducir las regalías del impuesto de renta ni podrán tratarse como costo ni gasto de una empresa, “indistintamente de la denominación del pago y del tratamiento contable o financiero que el contribuyente realice”.

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De acuerdo con la citación de la Corte, la jornada de este 21 de julio será para escuchar a demandantes, Gobierno y expertos sobre la naturaleza de las regalías, determinación, liquidación y pago de las mismas. Las demandas que estudia el alto tribunal las presentaron, por separado, el congresista Carlos Osorio, el abogado Juan Sanín y el exmagistrado de la Corte Manuel José Cepeda, y ha sido criticado por las petroleras.

En la audiencia, Osorio Aguilar aseguró que demandó la norma porque incluso desde el debate en el Congreso del proyecto advirtió sobre "las profundas inequidades y deficiencias jurídicas" del mismo, al estimar que la no deducibilidad de las regalías transgrede el principio de equidad tributaria porque "incrementa artificialmente la base gravable del impuesto de renta".

"Las regalías no son nada distinto a un gasto, claramente se trata de un gasto asociado a la actividad productiva y, por ello, no generan incremento alguno o robustecimiento alguno del patrimonio de quien lo eroga", señaló el congresista quien expuso lo que considera problemático de la ley aprobada, así:

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"El inciso primero del artículo 19 demandado, desconoce la estructura misma del impuesto sobre la renta, generando un efecto injusto para los contribuyentes del sector de hidrocarburos y minerías en la medida en que el efecto práctico de la norma sería el de gravar los costos o gastos en los que un contribuyente incurra al desarrollar su actividad productora de renta, en contravía del hecho generador del propio impuesto que consiste en obtener ingresos que tengan la potencialidad de incrementar el patrimonio del sujeto pasivo, trato claramente inequitativo, que no se aprecia en ningún otro sector al que se le desconocen los costos propios y necesarios de su actividad", explicó.

Osorio dijo que, contrario a lo que el Gobierno expresó en la exposición de motivos del proyecto presentado, la naturaleza del costo que tienen las regalías "es innegable", por lo que, a su juicio, no es entendible "que se trate de manera tan inequitativa un sector, impidiéndole deducir uno de sus costos más representantivos".

El congresista, además, aseguró que esto les cambia las reglas de juego a quienes tienen contratos suscritos por 20 o 30 años, sin que se consultara la capacidad contributiva del sector, al punto de volverse "confiscatoria".

"El Gobierno señaló que la tasa efectiva de tributación del sector de minería y carbón era del 26.6 %, la cual por afectos de la reforma, pasaría al 30.5 %, cuando claramente no es así. Es realmente indignante que una vez aprobado el artículo, no se había siquiera sancionado la ley, el Ministerio de Hacienda presentó nuevos cálculos totalmente distintos, anunciando que la tasa no sería del 30.5 % sino del 54.1 % y, por el solo impacto de la no deducibilidad de las regalías, crecería apenas el 16. 3 %. Pero más insólito aún, es que esa cifra tampoco era, pues simultáneamente, Fedesarrollo señaló que la tasa crecería al 82.3 % y el Gobierno ignoró el cálculo", dijo.

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Tras renunciar a su cargo como Ministra de Minas y Energía Irene Vélez reapareció en el escenario público y participó en la audiencia para defender lo aprobado por el Congreso.

Vélez dijo que el Gobierno reconoce que la Constitución claramente establece que las regalías son una "contraprestación económica que debe ser retribuida sin perjuicio de otro derecho o de otra compensación" e indicó que partiendo de esa premisa, el Gobierno entiende que el Sistema General de Regalías es un "reino" distinto al de otras tributaciones.

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"Para nosotros es claro que se trata de la naturaleza distinta, diferenciada, de un recaudo por contraprestación económica y otra cosa distinta sería la tributación. Esto es importante toda vez que, lo que ha sucedido desde el 89 es precisamente que esos dos reinos se han cruzado por la vía de la permisión de la deducibilidad de las regalías. Sin embargo, hoy lo que reflexionamos es que corregir esa deducibilidad lo que nos permite es diferenciar los reinos desde su naturaleza y crear una condición de justicia que no existía antes", dijo.

La saliente ministra indicó que lo aprobado en la reforma permite asegurar que "tengamos, respecto del Sistema General de Regalías, una contribución para la diversificación productiva, para la inversión social y para la compensación por esos daños sociales y ambientales que se generan en la explotación de los recursos naturales no renovables y, por otro lado, tenemos un sistema de recaudo que viene a estructurar lo que es inversión del Estado a través del Presupuesto General", agregó.

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En su presentación, Vélez lanzó una pregunta a la audiencia y a los magistrados de la Sala Plena de la Corte Constitucional en el sentido de que si la justicia tributaria es solo para los contribuyentes o, si es también "un marco de reflexión en el que nos preguntamos para quién es el tributo y para qué es el tributo. ¿Qué es lo que se deja de recaudar a través de la renta si es que efectivamente se permite esa deducibilidad y a quién estamos entonces arrebatándole la posibilidad de inversión social cuando esa deducibilidad se permite?".

De otro lado, el ministro de Hacienda, Ricardo Bonilla, le dijo a la Corte Constitucional que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, y que las regalías son un "recurso del Estado que constituyen una contraprestación económica a cargo de quien explota un recurso no renovable".

"Eso significa que si alguien va a explotar un recurso y se acuerda una contraprestación de regalía del 35 % y saca 100 barriles, 65 van para su actividad privada y 35 son del Estado. Y siempre fueron del Estado. Nunca tuvo el particular que ir a sacar plata para pagarle al Estado los 35. Puede ser que lo pague en especie, que le entregue los 35 barriles o puede ser que lo pague en dinero", señaló.

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Bonilla expuso que esos recursos van al Sistema General de Regalías y se ejecutan como inversión en los territorios. "Esto es lo que diferencia a las regalías del impuesto de renta, tiene una fuente distinta y un uso que va directamente a los territorios como inversión", dijo.

El ministro Bonilla aseguró que la competencia tributaria es del Congreso, es decir, que este es el que puede establecer qué es deducible y qué no en materia tributaria, y estimó que el impuesto de renta es uno de los principales ingresos del Estado para financiar el Presupuesto General de la Nación que también aprueba el Legislativo.

"Si en aras de discusión se establece cuál es el impuesto de renta en este sector, tendríamos que allí actúa el principio de que las empresas establecen sus costos y deducen para encontrar utilidades. Pero, ¿cuáles son esos costos? Si se permitiera la deducibilidad de las regalías, en el ejemplo de los 35 barriles, le estamos entregando al particular una propiedad que nunca fue suya", dijo.

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Bonilla explicó que el valor acá es cuánto le costó extraer los barriles. "Nos están metiendo una confusión, el valor de lo extraído es la regalía, los 35 barriles. El costo de extraerlo es un barril, por ejemplo. Ese costo de extraerlo ya se permite como deducción en estructura tributaria del impuesto de renta. Lo que nos están pidiendo es que le entreguemos al particular la propiedad de los 35 barriles que son del Estado, eso es lo que harían con la deducibilidad (es decir, si se tumba la reforma aprobada) cuando realmente solo le costó un barril", precisó.

El Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, Mauricio Molano, solicitó a la Corte Constitucional tumbar ese artículo de la reforma.

Según su exposición, hay dos formas de ver las cosas. Primero, considerar a las regalías como una retribución por la cesión de los derechos de un bien del Estado o, segundo, considerarlas como una compensación por la afectación social y ambiental causada a la comunidad.

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En el primer escenario, el pago de las regalías por parte de la empresa que extrae los recursos naturales no renovables tras un contrato con el Estado por lo que, algunos expertos, consideran legítimo que el Congreso disponga que las regalías no sean entendidas como un casto o un gasto asociado a la extracción y, por tanto, no puede ser deducible en el impuesto de renta, porque es una "obligación adquirida con la istración".

En el segundo escenario, se sostiene que el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables genera un impacto social y ecológico que debe ser indemnizado a las comunidades, en consonancia con los mandatos del desarrollo sostenible. Según el procurador Molano, ya la Corte ha considerado a las regalías como una retribución de las empresas al Estado por la cesión de los derechos de explotación (primer escenario) y que también habría indicado que impedir la deducción de los costos y gastos, "desconoce los conceptos de justicia y equidad tributaria".

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"Para la Procuraduría General, las regalías pagadas al Estado colombiano por la extracción de los recursos naturales no renovables son un costo asociado a la producción de este tipo de bienes en razón a que, si no se cancela la regalía al Estado, no es posible la extracción de los recursos naturales no renovables", dijo.

Así, para el Ministerio Público, aún en ambos escenarios, se trata de un costo asociado a la extracción y producción del recurso natural extraído y, por tanto, "no sería legítimo que el Congreso impida que las compañías puedan deducir el pago efectuado por concepto de regalías para determinar el impuesto de renta".

Francisco José Lloreda, presidente de la Asociación Colombiana de Petróleos, aseguró que no hay duda de que las regalías son una contraprestación que es obligatoria porque sin esta no se puede hacer la explotación del recurso y, entonces, según previos pronunciamientos de la propia Corte, sería un "precio" por el derecho de explotar y que produce un "costo" para quien lo paga.

"Impedir su deducibilidad de la base del impuesto de renta como se pretende genera, además, una excesiva y desproporcionada carga tributaria para las empresas", dijo Lloreda al pedirle a la Corte que tumbe el artículo citado de la reforma porque desconocería la naturaleza de la regalía como contraprestación y porque, indicó, "de manera equivocada considera a la regalía como un ingreso de un particular y, por ende, como parte de la base gravable del impuesto".

Según Lloreda, el ministro Bonilla intentó confundir en la audiencia y en su presentación, y los 35 barriles de los que hizo mención como de propiedad del Estado, de 100 producidos, "se los quieren cargar a la base del impuesto de renta cuando esos son recursos del Estado". El empresario aseguró que no hay justificación para que otro sector de la economía sí pueda deducir todos sus pagos al Estado en virtud de la reforma, y al sector extractivo, no.

Lloreda indicó que la reforma implica una sobretasa permanente que se le impone al impuesto de renta que genera una carga desproporcionada y porque el incremento en la carga impositiva de las empresas "afecta de manera grave la competitvidad del país y para traer inversión".

Habrá una segunda jornada de audiencia, el 4 de agosto, a la que están citados del Gobierno, del Comité Autónomo de la Regla Fiscal (CARF); y del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

A ellos se les preguntará sobre las razones técnicas y jurídicas por las que la norma demandada distingue entre las regalías que se pagan en especie y aquellas que se pagan en dinero y si el valor no deducible de las regalías que se paga en dinero es equivalente al valor de las regalías que se paga en especie.

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